Requisitos para pagamento do adicional de insalubridade ao trabalhador

O adicional de insalubridade, previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, também é regulamentado pelos artigos 189 a 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e devido como forma compensatória pela exposição do empregado a situações nocivas à sua saúde.

As atividades ou operações insalubres, de acordo com o artigo 189 da CLT, são caracterizadas como aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde em quantidade acima do limite permitido e definido pelo Ministério do Trabalho, especificamente por meio da Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3.214/1978[1] e seus anexos.

Sobre esse tema, recentemente a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de uma microempresa e reverteu sua condenação ao pagamento do adicional de insalubridade a um empregado que exercia a função de pedreiro e, em suas atividades, manuseava cimento e cal[2].

O fundamento utilizado pelo colegiado no caso em questão foi a inexistência da classificação da atividade de manuseio de cimento e cal como insalubre na Norma Regulamentadora 15 emitida pelo Ministério do Trabalho.

No processo em destaque, o juízo de 1º grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região haviam acolhido o laudo pericial técnico em sua integralidade, condenando a microempresa tão somente diante das considerações feitas pelo perito judicial, o que, como se verificará, contrariou a legislação, eis que o juízo não está adstrito ao laudo pericial, e um dos principais princípios que norteiam a Justiça do Trabalho, o da legalidade, pela ausência de previsão normativa.

Isto porque, como se sabe, o adicional de insalubridade é disposto nos artigos 189 e seguintes da CLT, tendo o legislador atribuído ao Ministério do Trabalho a competência de aprovar o quadro de atividades e operações consideradas insalubres, cabendo a este editar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância, meios de proteção e o tempo máximo de exposição permitida a esses agentes[3].

Para caracterizar e classificar a insalubridade, além de a atividade estar em consonância com as normas emitidas pelo Ministério do Trabalho, faz-se necessária perícia técnica realizada por profissional competente e devidamente escolhido pelo juízo solicitante.

No entanto, conforme ordena o artigo 479 do Código de Processo Civil, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo apreciá-lo de acordo com as demais provas e fundamentos existentes no processo, acolhendo-o ou decidindo contra suas conclusões.

Diante disso, têm-se que somente a Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho é de observância obrigatória pelo Judiciário e, consequentemente, pelos peritos judiciais na elaboração dos laudos técnicos sobre o tema insalubridade.

Assim, ainda que a NR 15 não seja respeitada pelos peritos judiciais, o que é possível de se ocorrer na prática diante da liberdade conferida a estes profissionais, cabe ao juízo a análise do laudo em conjunto com essa norma, para que decida conscientemente pela procedência ou não do pedido de insalubridade.

Diante disso, a regra é que: havendo previsão da atividade como insalubre pelo Ministério do Trabalho e sendo o laudo positivo para sua ocorrência no caso em concreto, haja a condenação pleiteada. Caso contrário, ou seja, ausente um desses requisitos — laudo negativo ou falta de previsão normativa —, a improcedência é medida de rigor.

O assunto, inclusive, foi tratado pelo Superior Tribunal Federal por meio da Súmula 460 e pelo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 448, as quais dispõem, resumidamente, que a perícia judicial não dispensa o enquadramento da atividade como insalubre pelo Ministério do Trabalho.

Referida regra é clara e prestigia o princípio da legalidade, que estabelece que não há condenação sem lei anterior que a defina, o que em extensão ao assunto em discussão significa dizer que não há o pagamento de adicional de insalubridade sem que haja prévio enquadramento da atividade como insalubre no rol taxativo descrito pelo Ministério do Trabalho.

O assunto é de extrema importância na medida que se percebe que cada vez mais crescem os pedidos de insalubridade no Judiciário e que esses requerimentos são baseados em premissas muitas vezes inexistentes nas normas que regulamentam o assunto, como se verifica no caso supracitado, no qual a solicitação de pagamento se deu por simples contato com cimento e cal, exposições não abrangidas pelo Ministério do Trabalho.

Assim, nota-se a relevância das decisões como a citada no presente texto, eis que elas demonstram que os casos estão sendo devidamente analisados pelas instâncias superiores e que a NR 15 está sendo respeitada para a manutenção ou reversão das condenações impostas. Além disso, elas também prestam de verdadeiros exemplos para que futuros reclamantes analisem corretamente se a atividade ou exposição supostamente ensejadoras do adicional estão realmente abrangidas pelo Ministério do Trabalho, sob pena de verem seus pedidos julgados improcedentes.

A questão se aprofunda mais quando lembramos que recentemente foi instituída a regra da sucumbência no pagamento dos honorários periciais, ainda que a parte seja beneficiária da Justiça gratuita, artigo 790-B da Lei 13.467/2017, o que significa dizer que a parte sucumbente arcará com o pagamento dos honorários periciais, seja a parte reclamada ou então o próprio reclamante beneficiário ou não da Justiça gratuita.

Sendo assim, estima-se que os pedidos de pagamento do adicional de insalubridade sejam feitos de forma mais responsável e após uma criteriosa análise da atividade exercida em consonância com as normas que regulamentam a matéria, todas editadas pelo Ministério do Trabalho, sob risco de a parte requerente ter que arcar com os custos da perícia técnica realizada, bem como com os honorários advocatícios oriundos da eventual improcedência do pedido.