A Lei aceita que empresas ME, EPP e MEI possam ser prestadoras de serviços num contrato de terceirização de serviços? No rigor da lei, a resposta é não. A antiga Lei nº 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974 tratava só de serviços temporários; só que a mesma foi alterada pela Lei nº 13.429, de 2017 de forma a fazer a Lei 6.019/74 tratar de dois assuntos: serviço temporário e terceirização ou prestação de serviço.
A prestação de serviço, para ser válida, precisa seguir o que está disciplinado por lei:
“Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”
Esse é o requisito material essencial: a prestadora de serviço não pode ser pessoa física — tem que ser pessoa jurídica.
E aqui é preciso ter cuidado. Muitos pensam que, só pelo fato de conseguirem emitir um CNPJ perante a Receita Federal, já conseguiram se tornar “pessoa jurídica”. Não, não é assim. A mera emissão de um CNPJ não é atributivo de personalidade jurídica. O que a Receita Federal faz é prever a inscrição para “equiparados” a pessoa jurídica no tratamento administrativo e tributário (IN RBB 1.863/2018, art. 3º). Só para esses fins. Por essa Instrução da Receita Federal tem CNPJ “órgãos públicos de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”, “candidatos a cargos políticos”, “comissões polinacionais, criadas por ato internacional” e outras entidades que jamais poderiam ser classificadas como pessoa jurídica.
O que leva muitos empresários a se confundirem é que, diferentemente do registro civil, que tem cartórios diferentes para registrarem pessoas físicas e pessoas jurídicas, tanto os empresários pessoas físicas quanto os empresários pessoas jurídicas são registradas no mesmo local — na Junta Comercial
In verbis, o Código Civil:
“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais (…)”
O empresário individual que quiser se tornar sociedade empresária (e aqui está a diferença entre o empresário pessoa física e empresário pessoa jurídica) precisa seguir o que está disposto no Código Civil:
“Art. 968.
- 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.
Voltando à Lei 6.019/74. Caso a prestação de serviço seja intermediada por Microempreendedor Individual ou Empresário Individual, o vínculo se formará diretamente com o tomador de serviço.
Pelo didatismo com que elucidou a questão, vamos transcrever aqui a deliberação nº 102 DE 16/11/2017 de uma Junta Comercial do Rio de Janeiro:
“Deliberação JUCERJA Nº 102 DE 16/11/2017
Art. 1º Considera-se empresa prestadora de serviços terceirizados, para fins de registro, a sociedade empresária e a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI que preveja no seu objeto, como atividade principal ou secundária, a prestação de serviços determinados e específicos a terceiros.
Parágrafo único. Não é considerada empresa prestadora de serviços terceirizados, os entes despersonalizados, o Microempreendedor Individual – MEI, bem como a sociedade empresária ou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI que inclua em seu objeto atividade de prestação de serviços de caráter geral, como serviços administrativos, ou para elas próprias, tais como: atividade de vigilância e segurança privada de seu próprio patrimônio, serviços publicitários de seus próprios produtos, gestão de seu pessoal, serviços de pesquisa voltados para o desenvolvimento de suas próprias atividades, etc.”
Portanto, só sociedade empresária, em qualquer das formas de que ela pode se revestir, é que pode ser prestadora de serviço. Pessoas físicas não podem ser prestadoras de serviço
Caso a sociedade preste serviço, é preciso atentar ainda ao capital social.
“Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: * (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial; III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
- a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
- b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
- c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);”
Fazendo um cotejo entre o que dispõe a lei e a realidade que se encontra nos contratos ordinariamente realizados, o requisito formal imprescindível de registro na Junta Comercial e de capital social mínimo. Como exige a lei, cada destas empresas tem que ter um capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O que as empresas corriqueiramente fazem é ir na Prefeitura, ou pela internet, e fazem o MEI. O registro é automático na Junta do Comércio, mas ele padece de dois problemas ( para fins de prestação de serviço com empregados, diga-se): o primeiro é se manter como pessoa física, como já foi explicado; e o outro problema é a falta o capital mínimo.
Afora o afirmado acima, resta ainda a seguinte exigência da Lei:
“Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”
E aqui é preciso não confundir a exigência formal, estática, que é a exigência do capital mínimo, com a exigência que consta deste artigo outro. Contabilmente, capital social não se confunde com patrimônio social, conjuntos de bens e direitos, despesas e gastos, que pode diminuir o patrimônio social originário. Aqui é a exigência dinâmica, a cada momento e em relação a cada contrato celebrado pela empresa de prestação de serviço, que irá determinara incidência deste artigo. O legislador adotou aqui a garantia de exequibilidade do contrato. Às vezes, o tomador de serviço paga um preço muito baixo, o que leva a prestadora de serviço a trabalhar com pessoas sem CTPS assinada, sem EPI, FGTS etc. Caso a prestadora de serviço seja levada a essa situação, às vezes até ocasionando acidentes de trabalho, a tomadora de serviço há de ser responsável.
Fonte: Estudo elaborado pelos Auditores Fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego.
